A pessoa como objecto de prova em processo penal: exames, perícias e perfis de ADN

Doctoral thesis


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Publication Details

Subtitle: reflexões à luz da dignidade humana
Author list: Guimarães, A. P.
Publisher: Universidade Portucalense
Place: Porto
Publication year: 2014
Languages: Portuguese-Portugal (PT-PT)


Abstract

A administração da justiça criminal compete ao Estado que, através das
diversas fases processuais e por intermédio dos órgãos competentes,
investiga, acusa, julga e sanciona. A garantia da segurança da população
é uma das tarefas de que o Estado está incumbido por via
constitucional, nos termos do disposto no art. 9º, al. b). A força
vinculante da Constituição da República Portuguesa impõe ao Estado essa
função. Cabe ao Estado a tarefa de reunir os elementos de prova
suficientes para atingir a finalidade última do processo penal. Na
prossecução deste escopo, e de modo não menos importante, cabe-lhe
também assegurar os direitos do arguido. Se por um lado, o Estado tem de
lutar contra o crime e realizar as diligências necessárias e adequadas a
manter a segurança comunitária, por outro, tem de respeitar e assegurar
os direitos do cidadão enquanto objecto da acção punitiva. A
administração da justiça penal encerra dificuldades emergentes desta
inevitável dicotomia: a defesa eficiente do interesse comunitário e a
protecção do cidadão enquanto vítima da acção criminosa e a preservação
dos interesses individuais dos cidadãos sujeitos a investigação
criminal. Como poderá o Estado, no âmbito da prova em processo penal,
percorrer estes dois caminhos sem ofender nenhum deles? Será possível
que para a plena e enérgica prossecução da finalidade punitiva se
utilizem elementos de prova baseados em métodos científicos tidos como
infalíveis que implicam a utilização do corpo humano? Pode o processo
penal, em nome da ambicionada segurança da população, obter elementos
probatórios no corpo e com o corpo do cidadão? Estas foram algumas das
questões a que procurámos responder. No exercício da acção penal o
Estado vê-se confrontado com as necessidades de protecção da comunidade
só podendo responder na medida da sua capacidade por forma a resguardar a
“condição humana” do arguido e os seus direitos jusfundamentais. É esta
consonância de interesses conflituantes que resulta dos nºs 2 e 3 do
art. 18º da Constituição da República Portuguesa. Havendo trânsito de
partículas entre as pessoas, objectos e lugares onde aquelas permanecem
ou passam é de particular importância o exame do local do crime para a
descoberta da verdade. Partindo desta ideia, Edmond Locard formulou e
defendeu o princípio segundo o qual “todo o contacto deixa rasto”. O
arguido goza do princípio da presunção de inocência ― art. 32º, nº 2 da
CRP ― até ao trânsito em julgado da sentença condenatória. Ao arguido
aproveita ainda a inexistência de ónus da prova, o privilégio de não
auto-incriminação, o direito de não responder a perguntas feitas sobre
os factos que lhe são imputados e o direito de não prestar juramento.
Todavia, no encalço da verdade, a lei processual penal impõe-lhe a
obrigação de sujeição a diligências de prova especificadas na lei e
ordenadas e efectuadas por entidade competente ― art. 61º, nº 3, al. d)
do CPP ― e, nomeadamente, a imposição da realização forçada de exames de
ADN ― art. 172º, nº 1 do CPP ―, em todas as fases do processo. Estas
diligências de prova traduzem-se no dever de o arguido suportar uma
actividade probatória, por imposição legal, em que o seu corpo é objecto
(v.g. exames e perícias). A Lei nº 5/2008, de 12 de Fevereiro,
estabelece os princípios da criação e manutenção de uma base de dados de
perfis de ADN com finalidades de identificação civil e de investigação
criminal. No que respeita à investigação criminal visa essencialmente
proceder à comparação de perfis de ADN entre as amostras de material
biológico recolhido nos locais da prática dos crimes com as dos
indivíduos que possam estar com eles relacionados, por via directa ou
indirecta, e entre os perfis existentes na respectiva base de dados. O uso da cientificidade de meios de obtenção de prova e de meios de
prova em processo penal relativos aos vestígios de ADN é cada vez mais
frequente, quer nos países da União Europeia, quer fora dela, e é
empregado com finalidades de combate à criminalidade, de celeridade e de
eficácia na investigação com vista à descoberta da verdade. Existem
riscos à espreita com a proliferação do uso da prova de ADN: de um lado,
esta é-nos apresentada com qualificativos de objectividade, de
neutralidade, de rigor (e a prova de ADN não é absolutamente confiável) ―
aconselhando ser instrumento de afrontamento do sentimento individual
de insegurança e, portanto, auxiliar valioso na realização da justiça
criminal ―, de outro lado, as populações exibem uma franca
tolerabilidade à recolha de dados e os Estados propendem para o combate
activo e infalível do crime, tendendo a edificar sociedades de dominação
do risco, de controlo da perigosidade e da reincidência. Daqui derivam
as preocupações manifestadas de eventual desencontro entre a finalidade
da pretensão punitiva e o conteúdo protegido pelos direitos fundamentais
constitucionais. O Estado tem ao seu dispor dois jeitos de realização
da justiça penal: o do funcionalismo, do utilitarismo, do eficientismo e
instrumentalidade da pessoa humana ou o do personalismo, a do humanismo
e da não coisificação da pessoa humana. Será a recolha coactiva de
material biológico expressão de necessidades funcionalistas de um
processo penal que pretende solucionar eficientemente um problema ―
apurar o autor do crime e o grau da sua responsabilidade? Oferece
condições de respeito pelos direitos fundamentais dos cidadãos? É
compatível com os limites do poder punitivo estadual? Permite conciliar o
interesse da segurança e protecção da sociedade organizada com a
consideração devida ao homem individualmente? Quando o corpo humano é
fonte de prova, a própria integridade pessoal é atingida, as pesquisas
de material genético e no material biológico podem colocar em causa a
incolumidade física e moral do visado e a sua liberdade, mais
precisamente, o direito à autodeterminação pessoal. É o que acontece
justamente com os “exames de ADN” que implicam intervenção no corpo ou
sobre o corpo da pessoa. É importante que entendamos até que ponto serão
significativas estas ou outras ingerências face às necessidades da
justiça penal. Por isso procurámos determinar a intencionalidade que
preside a estas recolhas, apurar a sua importância, compreender o seu
critério regulativo e descortinar as condições da sua aceitabilidade,
demandando uma resposta no sentido de apurar se os meios de obtenção de
prova de ADN ― invasivos e não invasivos ― e o instrumento “prova de
ADN” constituem intervenções formal e materialmente permitidas ou
intervenções formalmente autorizadas mas materialmente arbitrárias. A
comunicação entre a Lei Fundamental e a lei ordinária reivindica a
utilização de métodos probatórios proporcionais à condição do ser
humano, adequados à dignidade da pessoa humana e apropriados a fazer
pactuar valores como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da
igualdade e da justiça. O indivíduo, enquanto objecto de prova em
processo penal, não deixa de ser um sujeito com a sua personalidade,
identidade e originalidade, com os seus interesses, com a sua consciência individual.
O desafio consiste em não transformá-lo em puro e simples objecto do
procedimento criminal. A confiança do povo em nome de quem a justiça é
administrada prescreve a não frustração da perseguição penal e a
eficiência da administração da justiça penal. Os cidadãos gozam do
direito à segurança consignado no art. 27º da Constituição da República
Portuguesa. Todavia, a administração da justiça criminal não pode ser
irrestrita e ilimitada no que respeita aos fins e aos meios. Nem pode
utilizar, ainda que com o desiderato de zelar pela liberdade e bem-estar
dos cidadãos, meios de aquisição de prova e meios de prova que, prima
facie, constituem limitações à liberdade e à integridade física dos
cidadãos. Donde decorrem algumas das nossas interrogações sobre as
colheitas de amostras biológicas no corpo e do corpo humano para
realização de análises de ADN a fim de identificar o presumível autor do
facto criminoso. O jurista há-de desempenhar um papel de relevo
pugnando pelo exercício dos direitos, sobretudo no sentido de os
aperfeiçoar e de afinar a sua significação, sempre com a devida
adaptação ao contexto geral que compreende os factores sociais,
económicos, políticos e jurídico. O processo de dinamização societário
decide a tolerância de determinadas acções e determina a intolerância de
certas condutas até porque o homem é um fazedor do Direito e é por ele
condicionado e, por sua vez, o Direito sofre o embate do fenómeno da
globalização que é fonte da modelação de uma nova ordem e do
estabelecimento de novos equilíbrios. Após uma introdução, fazemos
considerações sobre a prova processualmente válida e seu referencial
constitucional, seguida de uma parte destinada ao estudo da
cientificidade da prova de ADN em processo penal, trazendo à discussão
os principais problemas jurídicos e questionando-se a eventual colisão
de valores ideais. Sucede-se uma outra parte sobre a necessidade de um
espaço de liberdade, segurança e justiça na União Europeia, dando-se
particular realce à problemática da transferência de dados pessoais e à
transferência de meios de prova e, finalmente, cura-se da necessidade ou
desnecessidade de reinterpretação dos princípios da subsidiariedade e
da proporcionalidade no que respeita aos requisitos de admissibilidade
dos exames de ADN não consentidos.


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Last updated on 2019-10-08 at 00:16